依刑事訴訟法第一百五十四條規定:「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實。」這裡的證據係指證據能力,也就是證據資格。 我國民法對於通姦罪的定義要件,必須提出證明雙方有性行為發生,在證據提供上分為直接證據與間接證據兩種。
直接證據包括:通姦行為地點所蒐集到沾有精液的衛生紙、使用過的保險套、毛髮等…可供證明有性行為之相關物品。間接證據包括:行蹤調查的影帶拍攝外遇雙方公眾場合的親密畫面、抓姦時衣衫不整共處一室之情形,進出賓館的畫面,合法情況下取得的各類證據等。所以通姦罪即使不是捉姦在床,但若從其他證據方法中,能達得到上述之有罪判決之確定程度者,仍可成立通姦罪。
桃園徐姓男子結婚多年,2年多前和葉姓女子外遇,徐妻曾在丈夫手機看到和女性曖眛訊息,懷疑丈夫外遇,但徐男否認偷情,且很精明,把小三藏得很隱密,甚至搬到外地躲藏,徐妻多次想抓姦一直抓不到,還被丈夫嘲諷,因夫妻常爭吵,感情破裂,去年初離婚。
徐男和妻離婚後,去年底葉女生下兒子,徐男並在今年4月和葉女結婚,由於葉婦生子的時間點,徐和妻子並未離婚,徐的前妻以「終於抓到丈夫通姦了」,在前夫和葉女結婚未滿月時,控告前夫和葉女妨害家庭。
檢察官偵辦時,徐姓男子承認離婚前確實和女交往,也向母親承認外遇生子,葉女則稱因為情傷,每天都喝酒,不知道有無與徐男發生性行為,也不知道孩子生父是誰,不過徐男在前妻詢問是不是孩子生父時承認和葉女偷情,檢察官因此認定徐男和葉女偷情生子,依妨害家庭罪嫌將2人起訴。